4、背靠背合同如何约定才能有效

（1）合同有效

（2）约定清晰

（3）披露总包合同付款条件【如果没有披露，不会导致背靠背条款无效，但是会使得仲裁庭有一个不公平的心证】

（4）格式条款风险【注意避免使用格式条款或者做一个特别的三号字体或者加粗进行提示】

（5）积极行使权利【积极发送付款函，提示违反了合同约定等；如果分包商已提起了诉讼，承包方也要向业主提起诉讼】

（6）举证责任及强度

（7）业主付款比例的认定【区分每个施工项目的支付比例，有的先施工，有的后施工，可能每个项目对应的付款比例也不同】

（8）加强工程总承包模式下的适用性

5、“背靠背”条款在EPC模式下的扩大化适用（风险管理方法）

（1）付款：【可以约定业主付款，承包人再付款】发包人可以把项目的勘察风险转移给承包方，如果承包方没有向分包商披露，分包商也无权向发包人主张损失；

（2）质量【违约责任/解除合同】：机器或者项目达不到业主的产能要求（差距小），可能构成违约；或者合同目的不能实现，则构成根本违约，得以解除合同--因此承包人在发包合同中将业主的项目要求传达给分包商；

（3）安全：虽然分包造成安全损失，总包单位承担连带责任；但分包单位不服从总包管理的，由分包单位承担主要责任-总包单位要将业主的安全要求传达给分包，且在项目履约过程中对于分包单位安全管理的证据留存；

（4）进度：总包单位是否能够将施工节点的进度等传递下去或者进一步压缩工期；

（5）变更：施工模式下，只要有设计变更，就有施工价款的调整；而工程总承包模式下，所有的承包商不得因为设计变更而向发包人主张变更价款，除非是发包人要求发生变化而导致的工程价款变更【承包人可以约定，发包人主张的变更未经业主确定为变更的，该变更不构成合同约定的变更】；

（6）索赔期限：如果发包人不认可分包人的变更，那分包人应及时提出索赔的主张，避免丧失索赔权；并且索赔的情形，也需要依照背靠背传达下去（可以构成索赔的情形，如果发包方确认构成违约且已向承包方实际支付，才可向分包商赔付）；

（7）违约：对于分包合同要设置一个高比例的违约条款，因为总包的合同金额比分包合同要多，因此相同的违约比例并不能监管分包商；还可以约定如果分包的违约使得我构成对于业主的违约，也由分包商承担。

6、“背靠背”实践需要研究的主要问题

1. 付款条件一定是机密，计价条款才是机密；
2. 往往是总包举证
3. 格式条款有可能不能适用，建议做一个特别提示或者特别约定
4. EPC模式下背靠背的扩大化适用：
5. 付款“”尤其是单一资质下的总承包，要特别注意背靠背条款的适用
6. 质量：满足发包人要求，不能仅仅是质量验收通过；尤其是非主体结构的分包，总包对专业分包要求要满足发包人的要求；如果没有传到下家，总承包要承担较大责任
7. 安全：对分包的管理要加大，尤其是安全责任，设置相应的法律责任条款
8. 进度：施工节点的进度进行背靠背的转移
9. 变更：发包人变更才会调整价格，其他的承包人都不得向发包人主张价格；1）依据常规的合同服务内容确定分包合同的形式2）分包单位协助总承包向业主申请审批变更，如果构成变更的则此变更为该分包合同项下的变更，反之则不是
10. 索赔：同变更  业主给总承包的索赔时限28天，分包对总包的索赔14天或21天，
11. 同索赔和变更；
12.   对分包合同而言，要设置一个高于总承包合同的违约责任的条款，还要承担因为违约造成总承包的损失；
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