蒋强:民商事诉讼技能实战指引系列课——诉讼理念与诉前准备

诉讼理念与诉前准备

一、审判思维与诉讼理念

(一)理解审判思维:

1、审诉讼请求:“原告,明确你的诉讼请求”

不漏审、不超审

事实依据、法律依据

2、审法律关系:“原告,明确你的权利基础/法律依据”

请求权基础:违约、侵权、其他

3、审争议焦点:“我总结无争议事实、神医焦点如下:”“双方对一审判决认定的事实有无异议?”

巩固并扩大无争议事实,引导各方聚焦争议焦点

4、审关键证据:“最能支持你的主张的,是哪个证据?”“被告公司有没有……这个人”

调查、质证、辩论

 

1、法律思维:法律关系思维、请求权基础、法律依据、法律解释

请求权基础

确认之诉:请求确认合同无效、权利归属

形成之诉:请求解除合同、撤销合同

给付之诉:债权请求权;损害赔偿请求权;返还请求权

违约责任:侵权责任;不当得利;无因管理;缔约过失

请求权/责任聚合:解除合同、恢复原状、赔偿损失

请求权/责任竞合:违约责任/侵权责任

权利主体、权项

2、证据思维

证据链思维、关键证据意识、举证责任、证明标准、认证尺度

3、中立思维

不持立场、换位思考、分寸感、避免误判

效果思维

避免机械办案、盲目办案

法律效果、社会效果相统一

考虑对当事人、行业、社会的影响

演艺经纪合同的解释

合同性质:不是委托合同、不是行纪合同、不是劳动合同、是综合性合同、是射幸合同

不公平格式条款抗辩通常无效,一般不调整违约金

没有任意解除权:只能适用法定解除或约定解除、窦骁案

二、诉讼策略与诉前准备

三、请求权设计的攻防技巧

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1、未盖章是否必然合同不成立?

答:不一定。可考虑:

a. 要约承诺的解释规则(剩下的条款是否重要?如果不重要,是否可视为对要约的非实质性变更?可否视为合同已经成立?)

b. 一方履行主要义务而对方接受的视为合同成立?

c. 对方的身份是否形成表见代理?

2、法官判案不止考虑当事人个人,还需要考虑对社会、行业等的影响,律师可以因势利导进行阐述。(窦骁诉经济公司案-艺人的演艺合同北京高院解释为射幸合同)。

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审判思维:

1、法律思维

法律关系思维

请求权基础:确认之诉(请求确认合同无效、权利归属)、形成之诉(请求解除合同、撤销合同)、给付之诉(债权请求权;损害赔偿请求权;返还请求权)、违约责任;侵权责任;不当得利;无因管理;缔约过失

请求权/责任聚合:解除合同、恢复原状、赔偿损失

请求权/责任竞合:违约责任/侵权责任

权利主体

权项

(合同是否签订成立,要约承诺,已履行相应义务,剩余条款磋商,不起决定作用,可视为合同已成立——违约责任;若前述不满足,则以缔约过失责任,确定合同相对方)

权利基础、法律关系:商业秘密共同共有、授权许可(利害关系)、委托采取(直接/间接)

法律依据

法律解释

2、证据思维

证据链思维

关键证据意识

举证责任

证明标准

认证尺度

合同案件:证据链(合同证据+履行/解除证据+赔偿证据);关键证据(交付证据、验收证据、付款证据);APP开发合同为例:需求变更/履行不达标

侵权案件:证据链(权属证据+侵权证据+赔偿证据);关键证据(过错证据);网络名誉权侵权为例:收到侵权通知后做了什么?

3、中立思维

不持立场

换位思考

分寸感

避免误判

4、效果思维

避免机械办案、盲目办案

法律效果、社会效果相统一

考虑对当事人、行业、社会的影响

 

1、审诉讼请求——明确诉讼请求

不漏审、不超审

事实依据、法律依据

2、审法律关系——明确权利基础/法律依据

请求权基础:违约、侵权、其他

3、审争议焦点

巩固并扩大无争议事实,聚焦争议焦点

4、审关键证据

调查、质证、辩论

 

演绎经纪合同

合同性质:不是委托合同;不是行纪合同;不是劳动合同;是综合性合同、射幸合同

不公平格式条款抗辩通常无效;一般不调整违约金

没有任意解除权,只能适用法定或约定解除

 

 

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