诉讼理念与诉前准备

一、审判思维与诉讼理念

（一）理解审判思维：

1、审诉讼请求：“原告，明确你的诉讼请求”

不漏审、不超审

事实依据、法律依据

2、审法律关系：“原告，明确你的权利基础/法律依据”

请求权基础：违约、侵权、其他

3、审争议焦点：“我总结无争议事实、神医焦点如下：”“双方对一审判决认定的事实有无异议？”

巩固并扩大无争议事实，引导各方聚焦争议焦点

4、审关键证据：“最能支持你的主张的，是哪个证据？”“被告公司有没有……这个人”

调查、质证、辩论

1、法律思维：法律关系思维、请求权基础、法律依据、法律解释

请求权基础

确认之诉：请求确认合同无效、权利归属

形成之诉：请求解除合同、撤销合同

给付之诉：债权请求权；损害赔偿请求权；返还请求权

违约责任：侵权责任；不当得利；无因管理；缔约过失

请求权/责任聚合：解除合同、恢复原状、赔偿损失

请求权/责任竞合：违约责任/侵权责任

权利主体、权项

2、证据思维

证据链思维、关键证据意识、举证责任、证明标准、认证尺度

3、中立思维

不持立场、换位思考、分寸感、避免误判

效果思维

避免机械办案、盲目办案

法律效果、社会效果相统一

考虑对当事人、行业、社会的影响

演艺经纪合同的解释

合同性质：不是委托合同、不是行纪合同、不是劳动合同、是综合性合同、是射幸合同

不公平格式条款抗辩通常无效，一般不调整违约金

没有任意解除权：只能适用法定解除或约定解除、窦骁案

二、诉讼策略与诉前准备

三、请求权设计的攻防技巧

1、未盖章是否必然合同不成立？

答：不一定。可考虑：

a. 要约承诺的解释规则（剩下的条款是否重要？如果不重要，是否可视为对要约的非实质性变更？可否视为合同已经成立？）

b. 一方履行主要义务而对方接受的视为合同成立？

c. 对方的身份是否形成表见代理？

2、法官判案不止考虑当事人个人，还需要考虑对社会、行业等的影响，律师可以因势利导进行阐述。（窦骁诉经济公司案－艺人的演艺合同北京高院解释为射幸合同）。

审判思维：

1、法律思维

法律关系思维

请求权基础：确认之诉（请求确认合同无效、权利归属）、形成之诉（请求解除合同、撤销合同）、给付之诉（债权请求权；损害赔偿请求权；返还请求权）、违约责任；侵权责任；不当得利；无因管理；缔约过失

请求权/责任聚合：解除合同、恢复原状、赔偿损失

请求权/责任竞合：违约责任/侵权责任

权利主体

权项

（合同是否签订成立，要约承诺，已履行相应义务，剩余条款磋商，不起决定作用，可视为合同已成立——违约责任；若前述不满足，则以缔约过失责任，确定合同相对方）

权利基础、法律关系：商业秘密共同共有、授权许可（利害关系）、委托采取（直接/间接）

法律依据

法律解释

2、证据思维

证据链思维

关键证据意识

举证责任

证明标准

认证尺度

合同案件：证据链（合同证据+履行/解除证据+赔偿证据）；关键证据（交付证据、验收证据、付款证据）；APP开发合同为例：需求变更/履行不达标

侵权案件：证据链（权属证据+侵权证据+赔偿证据）；关键证据（过错证据）；网络名誉权侵权为例：收到侵权通知后做了什么？

3、中立思维

不持立场

换位思考

分寸感

避免误判

4、效果思维

避免机械办案、盲目办案

法律效果、社会效果相统一

考虑对当事人、行业、社会的影响

1、审诉讼请求——明确诉讼请求

不漏审、不超审

事实依据、法律依据

2、审法律关系——明确权利基础/法律依据

请求权基础：违约、侵权、其他

3、审争议焦点

巩固并扩大无争议事实，聚焦争议焦点

4、审关键证据

调查、质证、辩论

演绎经纪合同

合同性质：不是委托合同；不是行纪合同；不是劳动合同；是综合性合同、射幸合同

不公平格式条款抗辩通常无效；一般不调整违约金

没有任意解除权，只能适用法定或约定解除