一、定义及范围

（一）定义

1、建设工程

建设工程是指为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建筑物和工程设施的统称。建设工程是人类有组织、有目的、大规模的经济活动。（包含土木工程、建筑工程和机电工程以及“四类”规格）

2、建设工程合同

《民法典》第七百八十八条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

3、建设工程施工合同

建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。（来源于“百度百科”）

4、建设工程开发流程

勘察：对项目所在地理环境及岩土条件进行分析，供设计参考

设计：概念设计、初始设计（扩初设计）、施工图设计。（审图公司审图）（区别施工单位的深化设计）

施工：土石方施工单位的平常施工，达到“三通一平”；按照设计图对主体工程及其他分项工程施工（景观、道路、消防、安装、外墙装饰等），竣工验收后制作竣工图，用于造价结算之用。

（二）范围

1、《民事案由规定》第100条建设工程合同纠纷包括：（1）建设工程勘察合同纠纷；（2）建设工程设计合同纠纷；（3）建设工程施工合同纠纷；（4）建设工程价款优先受偿权纠纷；（5）建设工程分包合同纠纷；（6）建设工程监理合同纠纷；（7）装饰装修合同纠纷；（8）铁路修建合同纠纷；（9）农村建房施工合同纠纷。

2、

代理建设工程施工合同纠纷案件的初阶指南

一、建设工程施工合同定义及范围

代建人     收取佣金     

合法专业分包：需满足四个条件

1.非基础或主体部分可以分包

2.分包单位有专业资质

3.经过业主同意

4.分工后不能再分包

名为劳务分包，实为工程转包

劳务款还是工程款。

劳务清包+部分辅助性器械还是属于包工包料+大型机具设备

三包一挂：

内部承包：劳动合同+社保+工资发放，企业是否对项目部进行实际管理

员工，是否进行了实际的管理

违法分包：

违反四个要件，《建设工程质量管理条例》第78条

转包：合同权利义务的概括性转让

挂靠：

实际施工人：建工司法解释一第1、4、25、26条

建筑法第26、28、29条

挂靠、转包、违法分包

一、七步法

1.理清建设工程合同法律关系

2.判定合同效力

3.确定诉讼请求

（工程价款、质量（是否合格）、及工期（逾期违约或者停窝工损失））

4.确定管辖

仲裁vs管辖，级别、地域

5.工程价款优先受偿权

期限；范围；是否只针对房建，对市政工程是否享有（高速公路；高速公路收费权是否可以拥）；分包人是否享有优先受偿权

6.证据收集

施工合同+工程质量合格+竣工结算依据

工程价款计算依据（两种计价模式+三类计价类型+五类结算报告），当然涉及工期争议的工期逾期、窝停工损失证据

（1）（单价合同/总价合同/成本+酬金）；

（2）双方盖章确认的结算报告；发包人委托或自己审核的结算报告；审计局出具的审计报告；财政局出具的财政评审结果；司法鉴定。

7.司法保全

建筑行业的财产线索

1.建设工程

建设工程为建筑工程上位概念，建设工程包括建筑工程、土木工程、机电工程是那种。

2.《民法典》788条

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设施工合同是建设工程合同下的一个分支。

3.《民诉法司法解释》第28条专属管辖规定中的建设工程施工合同包括《民事案由规定》中后6种。

4.建设工程施工合同涉及实体法

（1）四部法律：《建筑法》2、26、28、29条；《民法典》、《招标投标法》3、46条；《城乡规划法》40、51条。

（2）四部行政法规：《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程勘验设计管理条例》、《招标投标法实施条例》。

（3）两部规章：《建设工程价款结算暂行办法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（住房和城乡建设）

（4）《建设工程司法解释一》

5.三大诉讼（主体多、法律关系复杂、内容专业）

（1）工程价款、质量和工期

（2）工程价款是施工人权利主张，报随违约金、损害赔偿金、优先受偿权

（3）发包人对施工人仅有两把利剑：质量和工期。（质量不合格，付款条件不成就；质量不合格，从价款中抵扣）

6.6大争议

（1）效力判定：过半无效

（2）责任主体（发包人、承包人、分包人、实际施工人）

（3）工程价款结算（质量+工期+优先受偿权）

（4）合同解除与终止

（5）实际施工人（解释一26条；解释二24条。保护农民工利益，三角债）——《农民工支付条例》

（6）三大司法鉴定（质量、价款、工期、安全）以鉴代审。

1.四种模式

（1）EPC（工程总承保）、

（2）BOT

（3）MC（施工总承包—代工/代建）严格实行合同相对性，代建人仅收取佣金并无实际支付能力。

咨询公司、项目管理公司（政府代建、商业点检、资本代建）

2.分包模式

（1）专业分包

合法分包四个条件：（1）分包内容不是基础和主体（2）业主同意（3）专业资质（4）不能再分包

（2）劳务分包

劳务分包+部分辅助性器械；包工包料+大型机具设备。

3.三包一挂

（1）内部承包，劳动合同+社保+工资+对企业内部实际管理。

违法分包《建设工程质量》

（2）转包

（3）挂靠（无资质借用资质）

4.实际施工人

（1）挂靠、四种违法分包、违法转包

（2）实际施工人：工程款款而非劳务款

有数个；挂靠（其他两种实际施工人可以）不能向发包人主张权利；实际施工人基本不享有优先权；实际shigo

三、代理词

1.代理词以代理人身份起草

2.代理词以“庭审情况”为基础

3.代理词以庭审所做出的事实和法律关系阐述

四、证据制作

（1）证据清单

（2）证据目录（有证明内容和无证明内容两种）

五、案例检索报告

（1）数据来源

（2）数据分布

全案性的案例检索报告。

1.效力判定

《合同法》52条第5款

（1）《招标投标法》第3、46条

  （a）招标投标法仅针对建设工程领域（《政府采购法》）竞争性谈判；比选；谈判

  本质区别:是否允许投标人进行二次报价，不能进行实质性变更。

（b）三类项目强制招标

  公益项目；国有资金项目；外资、外资贷款项目。

（c）发改委16号令:400、200、600

  国务院33号文开民间资本：商品房开发住宅可以不需要公开招投标。

（d）建工解释（一）第1条第3款来源于第3条、建工解释（二）第1条来源于第46条

（2）《建筑法》26、28、29条

（a）挂靠、转包、违法分包均为无效合同

（b）《违法承包管理办法》更严格，可参考。

（3）《城乡规划法》第40条

（a）开发商“五证一书”

土地权证（招、）+建设用地规划+建设工程规划（准生证）+施工许可证+预售许可证

无建设工程规划的导致合同无效

（b）《建设工程解释二》第2条来源该条

（4）《建工解释一》第1条

（5）两部法：

（a）《建筑法》第26、28、29条

（b）《建工司法解释一》第1条第3款

《建工司法解释二》第1条

一、起诉状

1.梳理案情：三大诉讼+六大争议

2.暂定xx元（以司法鉴定为结果）

3.质量（是否验收合格为临界定），构成反驳vs反诉。

4.工期案件：工期逾期责任人+违约金+停窝工损失

5.合同解除案件，发函解除或者判定解除

（对诉讼费有影响）

6.四类保证金返还（投标保证金、履约保证金、民工保证金、质保金）

提前完工奖励；价差损失。

二、答辩状

1.程序性抗辩

管辖权抗辩（主管；管辖）

2.主体是否适格（法律上的厉害关系）

3.合同的有效、无效。

4.针对对方诉求一一展开回应，重点讲事实。

5.不宜全盘否认事实，注重审判人的客户体验感。

【EPC与BOT的区别】
EPC(EngineeringProcurementConstruction)是指公司受业主委托，按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工、试运行等实行全过程或若干阶段的承包。通常公司在总价合同条件下，对其所承包工程的质量安全、费用和进度进行负责。[指的是合同关系]
BOT(Build-Operate-Transfe)实质上是基础设施投资建设和经营的一种方式以政府和私人机构之间达成协议为前提，由政府向私人机构颁布特许，允许其在一定时期内筹集资金建设某一基础设施并管理和经营该设施及其相应的产品与服务，另外细分还有BOOTBTBOO等十多种。「主体特定，合同的合作模式」

(4)施工总承包管理模式
"ManagingContractor"，简称MC意为“管理型承包”，不同于施工总承包，发包人与某个具有丰富施工管理经验的单位签订总承包管理协议，由其负责整个项目的施工组织及管理。该模式就是一种“工程代建”，模式最早起源于美国发明的建设经理制，代建模式长期适用于政府投资项目，实践中也比较常见。
委托代建主要分类为:政府代建、商业代建、资本代建

(1)专业分包
专业分包是指总承包方经过业主单独书面许可或者总承包施工合同中约定部分专业分项工程单独发包给第三方施工，通常由总承包与专业分包方签订专业工程分包施工合同，比如门窗安装、消防、玻璃幕墙、地基基础工程等。【合法专业分包的四个条件】
(2)劳务分包
是指总承包或者专业承包方将施工过程中的劳务作业发包给具有相应劳务分包单位完成。【重点关注:劳务分包为“劳务清包+部分辅助性器械”，还是属于“包工包料+大型机具设备”】
【“指定分包】:就是业主或发包人指定总承包方将某一部分具体分项工程单独分包当然发包人不得单独指定分包人，只能指定分包施工内容。
【“直接分包”】:发包人或业主通常也可以就部分分项工程直接与第三方分包单位(总承包方承建内容外)签订工程分包合同，不需指定总承包方与分包方签订分包合同，对于分包方来讲跟谁签订分包合同，就由谁承担合同付款责任。

转包：承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务部分或者全部转让给第三人(即转包人)，转包后，转让人即承包人退出原总承包关系，受让人即转承包人成为承包的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承拍责任转包从理论上属于合同权利义务的概括性转让。

挂靠：最高院建工司法解释-第一条第二款规定的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

5.实际施工人的关联争议

区别于劳务公司或者劳务班组长劳务款与工程款的区别，也就是纯劳务与“包工包料”的区别。

一个项目可以存在数个实际施工人，不仅仅一个。

建工司法解释二第24条规定三类实际施工人不适用于挂靠情形，发包人不对实际施工人承担付款责任。【实务中常否认挂靠，主张为转包】

实际施工人比合法的内部承包人权利更广泛，核心是有权直接向发包人主张债权为此，在制定诉讼策略需重点考虑。

“发包人欠付金额”的举证责任在于实际施工人，发包人认为不欠付或欠付多少承担举证责任。

实际施工人原则上不享有工程价款优先权。另外，实际施工人应对承包人对外债务司法查封的执行异议是难点。

一、建设工程施工合同的定义及范围

1.定义

（1）建设工程
建设工程是指为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建筑物和工程设施的统称。建设工程是人类有组织有目的、大规模的经济活动。【区别于“建筑工程”;其包含土木工程、建筑工程和机电工程三类以及“四类”规格】
（2）建设工程合同
《合同法》第十六章第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。【第三级案由】
（3）建设工程施工合同
建设工程施工合同是指发包方(建设单位)和承包方(施工人)为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。【来源于“百度百科”】

建设工程开发流程：勘察、设计、施工

2.《民事案由规定》【2008年】
《民事案由规定》第100条建设工程合同纠纷包括，(1)建设工程勘察合同纠纷;(2)建设工程设计合同纠纷;(3)建设工程施工合同纠纷;(4)建设工程价款优先受偿权纠纷;(5)建设工程分包合同纠纷;(6)建设工程监理合同纠纷:(7)装饰装修合同纠纷;(8)铁路修建合同纠纷;(9)农村建房施工合同纠纷。【7类】
2.2《民诉法司法解释》【2015年】
第二十八条民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷房屋租赁合同纠纷建设工程施工合同纠纷政策性房屋买卖合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地;不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地
【推荐阅读】1.重庆市高级人民法院官方网站《关于审理建设工程施工合同纠纷管辖权的认定》;2.2017年第5版《人民法院报》关于“民诉法司法解释第二十八条中建设工程施工合同纠纷范围”

【调整建设工程施工合同涉及的实体法】
四部法 ：1.《建筑法》;2.《合同法》;3.《招标投标法》;4.《城乡规划法》 
四部法规 ：1.《建设工程质量管理条例》;2《建设工程安全生产管理条例》;3.《建设工程勘察设计管理条例》;4.《招标投标法实施条例》
两部规章 ：1.《建设工程价款结算暂行办法》财建(2004)369号;2《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》【住房和城乡建设部令第16号】
两个司释： 1.《建设工程司法解释一》【28条】;2.《建设工程司法解释二》【26条】

3.三大诉讼：

（1）建设工程施工合同所有的争议仅限于“工程价款、质量和工期”

（2）工程价款是施工人对发包人最大的权利主张。伴随违约金、损害赔偿金、优先受偿权。

（3）发包人对施工人的抗辩只有两把利剑：质量+工期

1.效力判定
任何一份商事合同效力判定不管是否成为诉讼当事人争议焦点，必然成为司法裁判机关关注和审查判定的首要问题
2.责任主体 
主要集中在发包人、承包人、分包人、实际 
施工人四类主体之间的合同纠纷，法律关系 
统理及责任判定是司法争议核心之二

3.工程款结算 
价款结算争议绝大部分伴随“质量+工期”争
议这是争议核心之三。【其中囊括“工程 
价款优先受偿权”争议也是重中之重) 

 4.合同解除与终止  合同履行过程中的矛盾由于市场原因尤为突出，中途解除和终止纠纷系核心争议之四。

5.实际施工人 最高院建工司法解释-第二十六条、建工司法解释二第二十四条系司法裁判文书引用的最高频法条关于如何正确理解用已经争议了整整15年，还会继续争议下去核心争议之五亮无争议

6.三大司法鉴定  建设工程施工合同纠纷案件中，司法机关借助于专业鉴定机构出具的司法鉴定报告作为裁判依据系建工案件的最大亮点，也是痛点，长期引以诟病“以鉴代审*现象屡见不鲜，当事人如何应对三大司法鉴定也是案件核心争议之六

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——专业修炼三部曲之第一步

一、建设工程合同的定义及范围