蒋强:民商事诉讼技能实战指引系列课——诉讼理念与诉前准备

法官不在乎什么:谁输谁赢、输多少赢多少

法官在乎什么:工作业绩、工作压力、工作责任

法官有什么:好奇心、责任心、正义感、压力:人案比

最受法官欢迎的律师(原告)

1、法律关系清晰

2、事实理由简洁

3、证据链条完整

4、帮助法官结案

5、话少

不受法官欢迎的律师(原告)

1、法律关系混乱

2、法律文书冗长

3、事实理由繁杂

4、没有证据链条

5、打乱审判流程不听从指挥、不熟悉案情、不明白重点

最受法官欢迎的律师(被告)

1、坦诚:承认原告主张的大部分事实、认可原告证据链中的绝大部分

2、帮忙:帮助法官固定无争议事实、帮助法官整理争议焦点

3、精明:否认原告主张的关键事实、摧毁原告证据链中的一个环节

4、话少

不受法官欢迎的律师(被告)

1、否认一切:增加法官工作量

2、无谓挣扎:铁证如山,死不承认

3、不专业:该认的不认,不该认的认了

4、不敬业:不熟悉案情,遗漏关键反驳证据

尊重的态度

1、证据套数、诉讼图表、PPT、电子版材料

2、服从指挥、简明扼要

3、提出请求、借题发挥

请求的角度

1、有利于查清案件事实

2、有利于明确法律依据

3、有利于提高效率、促进结案

陈述的节奏

1、各种版本、收放自如

2、切忌喧宾夺主、把法官当客户

合作的意识

1、案件质量:关键证据、重要程序、错别字

2、工作效率:代理意见与判决草稿

请求权设计的攻防技巧

1、设计请求权基础的十大考虑因素

(1)诉讼目的

(2)案件事实

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诉讼理念与诉前准备

一、审判思维与诉讼理念

(一)理解审判思维:

1、审诉讼请求:“原告,明确你的诉讼请求”

不漏审、不超审

事实依据、法律依据

2、审法律关系:“原告,明确你的权利基础/法律依据”

请求权基础:违约、侵权、其他

3、审争议焦点:“我总结无争议事实、神医焦点如下:”“双方对一审判决认定的事实有无异议?”

巩固并扩大无争议事实,引导各方聚焦争议焦点

4、审关键证据:“最能支持你的主张的,是哪个证据?”“被告公司有没有……这个人”

调查、质证、辩论

 

1、法律思维:法律关系思维、请求权基础、法律依据、法律解释

请求权基础

确认之诉:请求确认合同无效、权利归属

形成之诉:请求解除合同、撤销合同

给付之诉:债权请求权;损害赔偿请求权;返还请求权

违约责任:侵权责任;不当得利;无因管理;缔约过失

请求权/责任聚合:解除合同、恢复原状、赔偿损失

请求权/责任竞合:违约责任/侵权责任

权利主体、权项

2、证据思维

证据链思维、关键证据意识、举证责任、证明标准、认证尺度

3、中立思维

不持立场、换位思考、分寸感、避免误判

效果思维

避免机械办案、盲目办案

法律效果、社会效果相统一

考虑对当事人、行业、社会的影响

演艺经纪合同的解释

合同性质:不是委托合同、不是行纪合同、不是劳动合同、是综合性合同、是射幸合同

不公平格式条款抗辩通常无效,一般不调整违约金

没有任意解除权:只能适用法定解除或约定解除、窦骁案

二、诉讼策略与诉前准备

三、请求权设计的攻防技巧

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行为保全,提前实现停止行为的侵害要求有极大的胜诉可能性,在知识产权领域发生比较多 

财产保全时间需要有一些胜诉可能性

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1、和法官沟通需要:

尊重的态度、请求的角度、帮忙的诚意、合作的意识。

2、设计请求权基础的10大因素:

  • 诉讼目的
  • 案件事实
  • 在案证据
  • 法律关系
  • 举证责任
  • 证明标准
  • 管辖法院
  • 流程效率
  • 诉讼时效
  • 关联诉讼
3、加多宝虚假宣传案 (2015)民申字第2802号裁定书
 
4、对格式条款有两种以上解释的,应当做出不利于提供格式条款一方的解释。(2021)京73民终3331号判决书
 
5、虽然谁主张、谁举证是民事诉讼中举证责任的一般原则,但应结合案件的具体情况,法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
 

 

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1、未盖章是否必然合同不成立?

答:不一定。可考虑:

a. 要约承诺的解释规则(剩下的条款是否重要?如果不重要,是否可视为对要约的非实质性变更?可否视为合同已经成立?)

b. 一方履行主要义务而对方接受的视为合同成立?

c. 对方的身份是否形成表见代理?

2、法官判案不止考虑当事人个人,还需要考虑对社会、行业等的影响,律师可以因势利导进行阐述。(窦骁诉经济公司案-艺人的演艺合同北京高院解释为射幸合同)。

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请求权思维

权利基础错误

案由选择错误

理由选择错误

原告选择错误

被告选择错误

程序选择错误

诉讼请求错误

 

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起诉状写作技巧

法律关系清晰

事实理由简明

证据链条完整

诉讼请求合理

 

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修正诉讼理念

法官不在乎——谁输赢、输赢多少

法官在乎——工作业绩、压力、责任

法官有——好奇心、责任心、正义感、压力

受欢迎的原告律师——法律关系清晰、事实理由简洁、证据链条完整、帮助法官结案(出精品案、和解串案)、话少

不受欢迎的原告律师——法律关系混乱、法律文书冗长、事实理由繁杂、没有证据链条、打乱审判流程(不听从指挥、不熟悉案情、不明白重点)

受欢迎的被告律师——坦诚(承认原告主张的大部分事实、认可原告证据链中的绝大部分)、帮忙(帮助法官固定无争议事实、帮助法官整理争议焦点)、精明(否认原告主张的关键事实、摧毁原告证据链中的一个环节)、话少

不受法官欢迎的律师(被告)——否认一切(增加法官工作量)、无谓挣扎(铁证如山,死不承认)、不专业(该认的不认、不该认的认了)、不敬业(不熟悉案情、遗漏关键反驳证据)

尊重态度:证据套数、诉讼图表、PPT、电子版材料;服从指挥、简明扼要;提出请求、借题发挥

请求的角度:有利于查清案件事实、明确法律依据、提高效率促进结案

陈述的节奏:各种版本、收放自如;切忌喧宾夺主、把法官当客户

合作的意识:案件质量(关键证据、重要程序、错别字);工作效率(代理意见与判决草稿)

请求权设计的攻防技巧

设计请求权基础的十大考虑因素:

诉讼目的——停止侵权(现实意义)、赔礼道歉/消除影响(原被告关系、身份)、赔偿损失(数额是否重要、是否惩罚性赔偿、是否包括律师费)、舆论影响;虚假宣传的多法竞合

案件事实

在案证据

法律关系

举证责任

证明标准

管辖法院

流程效率

诉讼时效

关联诉讼

 

预备合并之诉

第三人撤销之诉

重复诉讼/关联诉讼

 

 

 

 

 

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审判思维:

1、法律思维

法律关系思维

请求权基础:确认之诉(请求确认合同无效、权利归属)、形成之诉(请求解除合同、撤销合同)、给付之诉(债权请求权;损害赔偿请求权;返还请求权)、违约责任;侵权责任;不当得利;无因管理;缔约过失

请求权/责任聚合:解除合同、恢复原状、赔偿损失

请求权/责任竞合:违约责任/侵权责任

权利主体

权项

(合同是否签订成立,要约承诺,已履行相应义务,剩余条款磋商,不起决定作用,可视为合同已成立——违约责任;若前述不满足,则以缔约过失责任,确定合同相对方)

权利基础、法律关系:商业秘密共同共有、授权许可(利害关系)、委托采取(直接/间接)

法律依据

法律解释

2、证据思维

证据链思维

关键证据意识

举证责任

证明标准

认证尺度

合同案件:证据链(合同证据+履行/解除证据+赔偿证据);关键证据(交付证据、验收证据、付款证据);APP开发合同为例:需求变更/履行不达标

侵权案件:证据链(权属证据+侵权证据+赔偿证据);关键证据(过错证据);网络名誉权侵权为例:收到侵权通知后做了什么?

3、中立思维

不持立场

换位思考

分寸感

避免误判

4、效果思维

避免机械办案、盲目办案

法律效果、社会效果相统一

考虑对当事人、行业、社会的影响

 

1、审诉讼请求——明确诉讼请求

不漏审、不超审

事实依据、法律依据

2、审法律关系——明确权利基础/法律依据

请求权基础:违约、侵权、其他

3、审争议焦点

巩固并扩大无争议事实,聚焦争议焦点

4、审关键证据

调查、质证、辩论

 

演绎经纪合同

合同性质:不是委托合同;不是行纪合同;不是劳动合同;是综合性合同、射幸合同

不公平格式条款抗辩通常无效;一般不调整违约金

没有任意解除权,只能适用法定或约定解除

 

 

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