《民法典》第793条第一款的适用范围。

因中标价低于成本价导致施工合同无效的，不能参照合同约定付款。在此情形下，应当按照中标人举证证明的成本价进行结算。

无效施工合同的承包人是否有权参照合同约定支付奖励款？

（2019）最高法民终750号民事判决书持否定意见。

《民事审判指导与参考》2013年第3辑（总第55辑），第115-135页

虽然施工合同无效，但合同中约定的有关工程奖励费和赶工费的约定，属于当事人对施工过程中劳务报酬的约定，依照《2004建工解释》第2条的规定，双方当事人可以参照合同约定进行结算。且因本案工程奖励费、赶工费属于工程价款的组成部分，故应纳入优先受偿权的范围。

（二）包干价工程未完工，应当按照什么规则结算？

按照比例法进行结算：

1、价款比例法：（定额之已完工价除以定额之合同总价）乘以约定之合同总价；【实务中广泛运用】

2、工程量比例法：首先确定实际完成的工程量与合同约定的工程量之间的比例，再以合同约定的总价乘以该比例，从而确定已完工部分工程价款。

3、工期比例法：以已完工施工工期与全部应完工施工工期的比值作为计价洗漱，再以该系数乘以合同约定总价进行计价。

拟制结算规则

适用拟制结算规则的前提

1、必须明确约定“逾期答复视为认可”；

2、必须合同有效。

部门规章不能作为逾期视为认可的依据。

《建设工程工程量清单计价规范》不能作为逾期视为认可的依据。

不属于强制性条文，不能作为逾期视为认可的依据。

通用合同条款不能作为逾期答复视为认可的依据。

未约定答复期限，是否适用拟制结算规则？逾期答复视为认可规则以发包人“逾期”答复为条件。因此，合同明确约定发包方的答复期限，构成了该规则的适用前提。没有约定答复期限，也就缺乏判断逾期的时间标准，根本无从认定构成“逾期”。

发包人提出异议是否应具有合理性？

只要发包人在约定期限内提出了实质性异议，如资料不齐、工程量核定有误、金额计算有误等，则表明发包人已经做出了答复，即使其提出的异议不具有合理性，也可以免于 承担本统一奥所规定的不利后果。

    审计机关久审不决如何处理？

    《政府投资项目审计规定》第九条：规定应在审计通知书确定后3个月完成。

     非承包人原因久审不决的，应通过司法鉴定的方式确定工程造价。

（六）如何看待审计机关在进入司法鉴定程序后出具的审计结论？

         审计机关久审不决，构成启动司法鉴定的前提条件。而一旦启动司法鉴定，也就意味着“以形象哼审计结论作为结算工程价款的依据‘"这一约定不再适用。既然工程价款不再以行政审计结论为准，是否做出行政审计结论，对工程价款的确定就不再具有任何意义。因此，如果在司法鉴定过程中审计机关出具审计意见的，由于人民法院已经启动司法鉴定，应当继续进行司法鉴定，并以司法鉴定意见作为结算依据。

    1、  最高人民法院（2014）民一终字第89号民事判决书；

2、（2018）最高法民终258号民事判决书。

     财政投资评审属于预算管理范畴的行政行为，对财政投资评审结论，可以准用行政审计的相关规则。

      社会审计：1、除非双方明确表示受审计结论约束，否则该审计结论只能作为参考的咨询意见，不能作为结算工程价款的依据。

2、发承包双方就工程加宽结算合意选择社会审计，双方当事人只是就共同委托有关机构、人员出具咨询意见这一事项本身达成了一致，但并不等于双方当事人订约时已经同意接受将来的工作成果-----咨询意见的约束。

    发承包双方约定，对工程价款进行社会审计的，不受司法审计程序的限制。

（一）适用行政审计结论的前提

1、合同明确约定以审计结论作为结算依据；

2、合同约定不明确（缺乏审计的基础）；

3、合同约定无效（违背无效合同参照结算规则）。

     最高人民法院再审判决《最高人民法院公报》2014年第4期

       在民事合同中，方当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当生日恩已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。因此，不应以国家审计机关的审计结论作为结算依据。

       行政审计结论作为确定工程价款的依据，以建设工程施工合同就此有明确约定为前提。包括约定明确的行政审计主体、明确的以行政审计结论作为确定工程价款依据的意思表示。该约定必须明确具体，不能解释推定。

        2017年6月5日，全国人大常委法工委法规备案审查室作出《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函【2017】22号）称，“我们研究认为，地方性法规中直接以审计结果作为军工结果依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”

      行政审计结论在建设工程施工合同纠纷中，只具有证明工程价款的效力。如有证据证明行政审计结论却有错误的，则应根据合同约定以司法鉴定的方式确定工程工程价款。

四、裁判结算规则

（一）《民法典》第793条第1款的适用范围

1.因中标价低于成本而无效的建设工程施工合同

建设工程施工合同因”中标价低于成本价“而无效的情况下，如果再参照合同关于工程价款的约定进行折价补偿，显然在法律逻辑上自相矛盾——既认定价格条款违法又参照价格条款，导致"中标价低于成本价的施工合同无效”的规范目的落空。因此，因中标价低于成本价导致施工合同无效的，不能参照合同约定付款。在此情形下，应当按照中标人举证证明的成本价进行结算。

2.因未取得建设工程规划许可证而无效的建设工程施工合同

江苏省高级人民法院民一庭《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》（苏高法电[2015]802号）第31条第2款  对于发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的“三无工程”，经竣工验收合规，应当参照合同约定的结算方法进行鉴定。

3.无效施工合同的承包人是否有权要求参照合同约定支付奖励款

建设工程施工合同约定，如承包人提前完工或获得建筑业相应奖项的，给予相应的奖励款。在建设工程施工合同无效情形下，符合合同约定条件的承包人是否有权要求参照合同约定支付奖励款？

——无效施工合同约定的奖励金条款属于无效条款，且奖励款不属于工程价款范畴。因此，承包人无权请求参照合同约定支付工程奖励款。

——施工合同约定的奖励款，实为合同对价款——针对承包人的额外付出，属于工程款的组成部分。在建设工程施工合同无效的情况下，承包人有权要求发包人参照合同约定进行支付。而且奖励款作为工程价款的组成部分，还应受优先受偿权的保障。

（二）包干价工程未完工，应当按照什么规则结算？

1.价款比例法：（定额之已完工价÷定额之合同总价）×约定之合同总价

2.工程量比例法：首先确定实际完成的工程量与合同约定的工程量之间的比例，再以合同约定的总价×该比例，从而确定已完工部分工程价款。

3.工期比例法：以已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数×合同约定总价进行计价。

（三）超范围施工、施工中设计变更，应当按照什么规则结算？

1.传统观点，2024年仍然是主流

参照《建设工程施工合同解释（一）》第19条第2款的规定，应按定额价及其配套文件进行鉴定。

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》（渝高法[2016]260号）第11条第2款第2项

2.新的趋势

对合同外增加工程，如双方未明确计价标准的，原则上应当按照合同约定的计价标准进行结算。只有在合同约定计价标准无法适用的情况下，才应按定额价或市场价进行鉴定。

（四）建筑材料价格异常变动的结算规则

1.原则上有约定的，从约定

2.无约定或约定不明的，参照行业规范调整价差。

行业规范——《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.8.2项   承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度；当没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5%时，超过部分的价格应按照本规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费。

3.合同约定不调整，但构成情势变更的

当事人事先约定排除民法典第五百三十三条适用的，人民法院应当认定该约定无效。

4.情势变更的判断标准

当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，人民法院应当认定重大变化。

1.“权利义务是否显著失衡”，借鉴行政标准确定

参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见。

2.由法官自由裁量。

（五）承包人减让非竞争性费用的，是否有效？

《建设工程工程量清单计价规范》第3.1.5项目

安全文明费、规费及税金属于关系社会公众安全和公共利益的不可竞争费用，根据法律及  

（六）如何确定未完工程的措施费？

自行结算规则：

（一）结算是建立在事实基础上的法律行为。对承发包方已经达成的结算，应当按照法律行为的规则进行审查，而不能以与事实不符予以推翻。假如存在重大误解等情形，可以要求撤销。恰恰说明结算是法律行为。

（二）结算协议具有效力上的独立性

施工合同是否有效不影响结算协议的效力。

最高人民法院民事审判第一庭2022年第三次法官会议纪要：根据民法典第793条第一款的规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，发包人与承包人就工程价款（折价补偿款）的数额、支付方式和时间做出的约定，是当事人的权利，是自愿原则的体现，并不违反法律的强制性规定。故建设工程施工合同无效并不影响结算协议的效力。

《民事审判指导与 参考》2017年第2辑：民法典第567条规定，“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”结算协议属于结算条款范畴，因此其效力不受合同的权利义务u关系终止的影响。”

结算协议的效力之所以独立于施工合同，其原因就在于，结算协议是承发包方对于既存债权债务关系进行清理达成的协议。仅涉及金额的确定，与违法的施工行为不再具有关联性。因此，结算协议的效力独立于施工合同。

结算的效力具有相对性，支队参与结算的主体具有约束力。未参与结算的其他施工人，无权要求参照前手达成的结算协议确定权利义务。但约定实行背靠背结算的除外。

结算后还能另行主张索赔吗？

结算是发承包双方之间债权债务关系的全部清算。结算时未予确认的损失不得另行索赔，但另有约定的除外。

三、拟制结算规则

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第21条  

当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。

（一）适用拟制结算规则的前提

当事人约定

拟制结算规则的理论基础是沉默推定。根据沉默推定的要求： 

1.必须明确约定”逾期答复视为认可“

2.必须合同有效。

（二）《建设工程价款结算暂行办法》《建设工程施工发包与承包计价管理办法》可否作为”逾期视为认可“的依据？

不能以部门规章作为逾期答复

（三）《建设工程工程量清单计价规范》可否作为”逾期视为认可“的依据？

根据住建部《关于发布国家标准<建设工程工程量清单计价规范>的公告》（第1567号），《建设工程工程量清单计价规范》属于国家标准，其第11.3.4项、第11.3.5项不属于强制性条文，对发承包双方没有法律强制力。

（四）《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款可否作为”逾期视为认可“的依据？

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）与（GF-2017-0201）第二部分——”通用合同条款“第14.2款（竣工结算审核）第1项第2段

发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。

由于通用合同条款中关于逾期答复没有特别约定，对承发包双方之间的真实意思有出入，需要在专用条款中明确约定

（五）未约定答复期限的，可否适用拟制结算规则？

福建、北京未约定结算期限不适用拟制结算规则；四川、浙江省先催告，催告后答复期限不应超过60天。

（六）发包人提出异议是否应具有合理性？

发包人对承包人提交的竣工结算报告提出异议，有三种形式：

1.发包人仅笼统地表示对结算报告有异议，既无具体的指向，也无具体的理由、证据；

2.发包人在表示对结算报告有异议的同时，明确了具体的异议内容。但经审查，该异议不能成立；（应该可以阻却逾期答复视为认可规则的适用）

3.发包人在表示对结算报告有异议的同时，明确了具体的异议内容。经审查，该异议可以成立或部分成立。

逾期答复视为认可规则的目的是为了推进结算效率。如果双方对工程价款无争议，则结算完成。如有争议，则应进行协商或共同委托造价咨询，仍达不成一致的，承包人可以提起诉讼或申请仲裁。换言之，通过发包人是否提出异议、提出什么异议，承包人可以据此判断双方对工程价款是否存在争议、存在多大争议，进而及时确定结算问题的解除途径——继续协商还是寻求司法救济。据此，只要发包人在约定期限内提出了实质性异议，如资料不齐、工程量核定有误、金额计算有误等，则表明发包人已经作出了答复，即使其提出的异议不具有合理性，也可以免于承担本条所规定的不利后果。

（四）承包人配合审计是否意味着接受审计结论？

对于依法应当接受行政审计的建设过程，虽然建设工程施工合同未约定以行政审计结论作为确定工程价款的依据，完工后审计机关依然会依职权进行审计。在审计过程中，承包人向行政审计机关提交材料、配合审计机关进行现场勘查、向审计机关提交竣工结算文件等，可否推定承包人自愿接受行政审计结论的约束？

建设工程施工合同未约定以行政审计结论作为确定工程价款的依据，承包人因案涉工程须经行政审计而配合审计、向审计机关提交竣工结算文件等，不能视为承包人自愿接受审计结论的约束。行政审计作为行政行为，相关人员当然有配合义务，并不表明承包人接受行政审计结论。

（五）审计机关久审不决的如何处理？

1.承包人原因导致久审不决的，应认定工程款支付条件不成就

《重庆市高级人民法院  四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（渝高法【2022】156号）第5条第2款第1项    建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，但审计单位未能出具审计意见，如因承包人原因导致未能及时进行审计的，如承包人未按照约定报送审计所需的竣工结算资料等，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院不予支持。

2.非承包人原因久审不决的，应通过司法鉴定的方式确定工程造价

（六）如何看待审计机关在进入司法鉴定程序后出具的审计结论？

审计机关久审不决，构成启动司法鉴定的前提条件。而一旦启动司法鉴定，也就意味着”以行政审计结论作为结算工程价款的依据“这一约定不再适用。既然工程价款不再以行政审计结论为准，是否作出行政审计结论，对工程价款的确定就不再具有任何意义。因此，如果在司法鉴定过程中审计机关出具审计意见的，由于人民法院已经启动司法鉴定，应当继续进行司法鉴定，并以司法鉴定意见作为结算依据。

参见：1.山东黄河工程集团有限公司与淄博市周村区人民政府建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2014）民一终字第89号民事判决书

2.沈阳北方建设股份有限公司与盘锦辽东湾新区管理委员会等建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2018）最高法民终258号民事判决书。

（七）财政评审

财政投资评审与行政审计都是对经济活动的监督，两者的作用都是维护国家财政经济秩序、提高财政资金使用效益、促进廉政建设、保障国民经济和社会健康发展。二者的区别在于：财政投资评审以《预算法》为依据，立足于预算管理，评审结论作为预算编制、执行和决算的依据；行政审计以《审计法》为依据，立足于审计监督，审计机关在法定职权范围内作出的审计决定，被审计单位应当执行。此外，财政投资评审也属于行政审计监督的对象，需接受行政审计的再监督。

——财政投资评审属于预算管理范畴的行政行为。对财政投资评审结论，可以准用行政审计的相关规则。

（八）社会审计

1.除非双方明确表示受审计结论约束，否则该审计结论只能作为供参考的咨询意见，不能作为结算工程价款的依据。

2.发承包双方就工程价款结算合意选择社会审计，双方当事人只是就共同委托有关机构、人员出具咨询意见这一事项本身达成了一致，但并不等于双方当事人订约时已经同意接受将来的工作成果——咨询意见的约束。

二、审计结算规则

《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》

河南省高级人民法院：

   你院”关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示“收悉。经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。

审计结算规则 

（一）适用行政审计结论的前提

1.合同明确约定以审计结论作为结算依据

行政审计结论作为确定工程价款的依据，以建设工程施工合同就此有明确约定为前提。包括约定明确的行政审计主体、明确的以行政审计结论作为确定工程价款依据的意思表示。该约定必须明确具体，不能解释推定。

2.合同约定不明（缺乏审计的基础）

合同约定的计价条款、计价方法不明，应当定额或者询价的方式确定工程价款

3.合同约定无效（违背无效合同参照结算规则）

（二）如何看待全国人大常委会法工委法规备案审查室的复函？

这个复函不影响，最高院电话答复的第一种情形，仅是法工委对地方性法规是否超出立法法授权的判断

（三）如何看待审计结论的错误？

据统计，在约定了行政审计条款的建设工程施工合同纠纷案件中，当事人因对审计结论不服提起异议的案件占比高达55.79%. 

行政救济说：由于审计是行政管理措施，具有行政效力，故即使有证据证明审计结论存在错漏，应向有关部门申请复议或提起行政诉讼，但不能径行采取提起民事诉讼的方式改变审核结果。

参见：重庆市高级人民法院（2015）渝高法民终字第00313号民事判决书。

对”行政救济说“的反思

1.行政复议或者行政诉讼主要审查行政行为的权限与程序问题，难以解决审计结论的错漏。

2.行政审计结论之所以可以作为确定工程价款的依据，系源于当事人之间的约定，而非其具有行政法上的效力。

3.行政审计结论在建设工程施工合同纠纷中，只具有证明工程价款的效力。如有证据证明行政审计结论确有错误的，则应根据合同约定以司法鉴定的方式确定工程价款。

（四）承包人配合审计是否意味着接受审计结论？

（五）审计机关久审不决的如何处理？

（六）如何看待审计机关在进入司法鉴定程序后出具的审计结论？

（七）财政评审

（八）社会审计

(六）工程量清单的漏项、漏量

如果招标文件或施工合同约定，“发包人提供的工程量清单仅供承包人参考，

对折中观点的检讨

1.《建设工程工程量清单计价规范》（2013）第4.1.2条招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。

第8.2.2条施工中进行工程计量，当发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差，或因工程变更引起工程量增减时，应按承包人在履行合同义务中完成的工程量计算。

2.反向激励招标人

解决的路径：合理预期

承包人仅就合理范围内的误差承担责任；对超出合理范围的误差，宜视为已经超出承包人订立合同时的可预见范围，应当据实结算。

合理范围的误差：《建设工程造价咨询成果文件质量标准》规定，招标清单与图纸不符的合理误差应为3%。

根据建筑业协会统计的利润率2.5%至3%

（七）背靠背结算

背靠背结算与背靠背付款是独立的

发生在转包、分包领域

1.背靠背结算条款属有效约定

实务中仅《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第13条前段  非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以承包人与发包人之间的结算价款作为双方结算依据的，应按该约定确定实际施工人应得的工程价款。

2.施工合同无效的，背靠背结算条款是否可以参照？

《民法典》第793条第1款 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。通常指向工程价款

3.背靠背结算应遵循合同约定的计价方式

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第13条  非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以承包人与发包人之间的结算价款作为双方结算依据的，应按该约定确定实际施工人应得的工程价款；实际施工人举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，人民法院可根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款。

4.”背靠背结算“的排除

承包人将实际施工人编制的结算资料以自己名义报送给发包人的，既不能视为”背靠背结算“，也不能视为承包人同意按实际施工人报送的金额与实际施工人结算。承包人与实际施工人之间应当另行结算。（附条件的民事法律行为）

（八）结算后法律关系的性质

法律关系定性的影响

1.管辖

2.优先受偿权

3.质量保修责任

最高人民法院裁决意见：虽然当事人在达成结算协议后，可能会以欠条、还款协议、债权债务确认书等形式，明确债务金额，施工人也可能主张其系基于结算协议所确定的债务关系而提起债务清偿诉讼，但是，当事人之间法律关系的实质仍然是建设工程施工合同纠纷，人民法院在审判时也应遵循建设工程施工合同纠纷的处理规则。

自行结算协议没有效力瑕疵的，不能推翻。

有些结算书只有计价方法，工程方量根据收方单。也属于自行结算的文书。

算帐基础上讨价还价。双方各算各的帐，双方博弈，各自让步后。不能以算漏了，算多了，再来推翻结算协议。

结算协议具有独立性，不受施工合同是否有效的影响。

施工完成后，双方签订的确定工程价款的约定，才构成结算协议。施工完结后，违法的行为已完结，结算只是单纯确定金额。确定金额，不具有违法性。施工过程中的协议，不属于结算协议。

向发包人报送工程结算资料的行为，是发包人与承包人之间有效。未参与结算协议的，无权要求按结算协议。结算不是数学题，不能以发包人与承包人之间的结算，来计算承包人与分包人之间的结算。分包人无权援引发包人与承包之间的结算协议。结算协议只对参与人有效，其他人不能援引，彼此之间分别结算。背靠背结算。

结算后是否另行主张索赔：

各地处理不一样。北京不支持，广东支持。结算是大结算，结算时未确认的损失不得另行索赔。