如何为被害人获得财产退赔

一、核心思路

1、扩大违法所得及其孳息、收益的范围

2、追缴被转让、设置抵押的财产

3、执行被告人的到期债权

4、对抗债权人的优先受偿权

5、追缴登记在他人名下的财产

6、追缴帮助犯罪人员、案外人的获益

二、如何扩大追缴违法所得及其孳息、收益的范围

《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第10条

对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。

被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。

被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。

法庭发问：

xx公司有做过不良资产业务吗？

都做过什么不良资产业务？

为什么不把不良资产项目收益还给被害人？

哪些不良资产业务是还没完结的？

怎么证明你说的是实话？

应尽可能让法院在判决书主文（审理查明、本院认为、判项）明确追缴或者退赔的金额及财物的名称、数量等相关情况，以免执行困难

如果判决书财产执行内容不明确，怎么办？

《最高人民法院关于人民法院立案、审批与执行工作协调运行的意见》

执行机构发现本院作出的生效法律文书执行内容不明确的，应书面征询审判部门的意见。审判部门应在15日内作出书面答复或者裁定予以补正。审判部门未及时答复或者不予答复的，执行机构可层报院长督促审判部门答复。

三、如何追缴被转让、被设置抵押的财产

《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条

被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：

（一）第三人明知是涉案财物而接受的；

（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；

（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；

（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。

第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。

《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》

将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴：

（一）他人明知是上述资金及财物而收取的；

（二）他人无偿取得上述资金及财物的；

（三）他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；

（四）他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；

（五）其他依法应当追缴的情形。

车是什么时候卖的？几月几日？

中办、国办《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》十二条、明确利害关系关心人诉讼权利、第三人等案外人与涉案财物处理存在利害关系的，公安机关、国家安全机关、人民检察院应当告知其相关诉讼权利，人民法院应当通知其参与诉讼并听取其意见。被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告和被告人对涉案财物处理决定不服的，可以就财物处理部分提起上诉，被害人或其他利害关系人可以请求人民检察院抗诉。

最高院关于适用《刑事诉讼法》的解释第279条

案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见；必要时，可以通知案外人出庭。

提交书面参加庭审申请，提出案外人异议，主张权利。

1、论述案外人出庭的必要性，立法解读的，对于案外人很多只参与涉案财产的部分，对其他不涉及。

第一，结合立法背景，被害人代表或者需要推选案外人代表的时候，才是去才有了这个规定。那么他原则上还是应该要按照这个应当通知其参加诉讼为原则。我一般是这么去结合这两个点去论述，第二就论述我们案外人出庭的必要性，第三点，我还会跟法院去表明我们案外人出庭我只参加跟我相关的这个财产处置的一个情况，其他的情况我不会去进行任何的涉及。所以说通过这三点，我们其实可以跟法院达到一个同频的沟通，我们能够得到支持的这个可能性就会更高。

法院财产处置工作

庭前审查相关情况，庭前会议听取意见，庭审阶段进行调查

最高院关于适用《刑事诉讼法》的解释第218条

最高院关于适用《刑事诉讼法》的解释第228条

把握机会，持续说服、深度影响

被告人家属如何剥离财产

《刑法》第59条

不得没收属于犯罪分子家属所有或应有的财产

最高院关于《刑诉法》的解释443条

《反有组织犯罪法》第41条

两大核心：

性质，属于合法财产，而非违法所得

权属，属于案外人所有/共有，而非被告人个人所有。

买买合同、银行流水、转账凭证、契税发票，借款合同，证人证言，代持协议

问题3、财产被查封冻结，案外人如何保留财产？

最高院关于适用《刑事诉讼法》的解释第228条

当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机构申诉或控告：

（三）对于案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的

受理申诉或者控告的机构应当及时处理，对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉，人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。

最高院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第14条

执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议

涉刑财产处置代理被害人的核心思路

1、扩大违法所得及其孳息、收益的范围

2、追缴被转让、设置抵押的财产

3、执行被告人的到期债权

4、对抗债权人的优先受偿权

5、追缴登记在他人名下财产

6、追缴帮助犯罪人员、案外人的收益

1、怎么扩大违法所得及其孳息、收益的范围

如何进行发问？

有做过不良资产业务吗？

都做过什么不良资产业务？

为什么不把不良资产项目收益还给受害人？

哪些不良资产业务还没有完结？

怎么证明你说的是实话？

应尽可能让法院在判决书主文中（审理查明，本院认为，判项）明确追缴或者退赔的金额及财物的名称，数量等相关情况，以免执行困难。

如果判决书中财产执行内容不明确，怎么办？

《最高人民法院关于人民法院立案、审批与执行工作协调运行的意见》

执行机构发现本院做出的生效法律文书执行内容不明确，应书面征询审判部门的意见，审判部门应在15日内作出书面答复或裁定书予以补正。审判部门未及时答复或者不予答复的，执行机构可层报院长督促审判部门答复。

2、如何追缴被转让、设置抵押的财产

《关于刑事裁定涉案财产部分执行的若干规定》第11条

被执行人将刑事裁定书认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务的，转让或设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予以追缴：

明知、无偿、以明显低于市场的价格，他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；其他依法应当追缴的情形。

通过证据梳理，庭审发问，申请证人出庭作证等方式，固定财产非法转移，恶意转移等情况，督促司法机关进行追缴。

问题3、如何向被告人的债务人进行执行？

《最高院关于适用〈民诉法〉的解释》第499条，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。

对次债务人到期债权的执行方案

1、申请法院出具冻结裁定

2、申请法院向次债务人发出限期履行通知书

3、次债务人如有异议，可提出异议

4、未按期提异议又不履行的，法院有权裁定对其强制执行

5、按期提出异议，法院不得对次债务人强制执行

6、按期提出异议，申请执行人可提起代位权诉讼（同时要求冻结到期债权）

问题4，如何对抗债权人的优先受偿权？最高院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条

被执行人在执行中同时承担刑事责任，民事责任，其财产不足以

刑事案件执行顺序：

人身损害赔偿

具有优先权的民事债务

刑事退赔

普通民事债务（含刑事附民事案件）

罚金

没收财产

具有优先权的民事债务是否一律优先于刑事退赔？

《刑事案件涉案财物处置问题研究》最高院司法研究重大课题

对查扣财物依法享有优先受偿权的民事债权人，一般应当优先于退赔被害人损失与普通民事债权清偿，但基于利益平衡与刑民协调原则的考虑，优先清偿范围至多限于债权本金，另外如果优先受偿权设立过程中存在一定的过错或瑕疵的，可综合考量该过错与瑕疵情况，适当降低本金优先受偿比例。

对抗债务人优先受偿权的核心要点：

清偿范围限于债权本金，不包括利息

根据过错，瑕疵降低优先受偿比例

刑事退赔是否一律优先于普通民事债务？

《刑事案件涉案财物处置问题研究》最高院司法研究重大课题

一是查扣财物系赃款赃物或由赃款赃物直接转化而成的，

生效法律文书仅载明被执行人个人债务人，对于下列财产，执行法院可以执行：

（一）被执行人配偶名下的存款，股权（股 被份），金融理财产品等，婚后登记在被执行人配偶单方名下的房产、车辆、以及婚后登记在被执行人和其配偶双方名下的房产、车辆等财产

（二）登记在被执行人及其他人名下的共有财产以及登记在案外人名下但案外人承认属于被执行人财产或同意作为被执行人财产解释强制执行的财产

（三）对于被执行人未成年人子女名下与其收入明显不相称的较大数额存款，登记在被执行人未成年人子女名下房产、车辆或者登记在被执行人和其未成年子女名下的房产等，执行法院可以执行。

主要着眼点：

案外人与被告人的关系

案外人的年龄

案外人的工作

案外人的经济能力

案外人取得涉案房产的时间

案涉财产的流转情况

案涉财产的用途

涉案财产的相关文书

两高三部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。

关注银行流水、审计报告、讯问笔录中帮助犯罪人员及案外人因本案而获益的情况。

供犯罪所用的本人财物的认定规则：

1、与犯罪有经常性或密切性联系

2、对犯罪实施具有重要作用的财物

3、被告人有财物用于犯罪的主观认识

4、应为本人所有且没收不会侵害第三人的合法权利

5、拟没收财物的价值应与犯罪的危害性相当

没收财产的对象是否包括违法所得？

作为附加刑的没收个人全部财产，应当是没收犯罪分子个人合法所有的全部财产，如相关财产属于违法所得，应通过追缴、退赔程序予以追回。

没收财产与罚金应如何选择？

被处没收财产的被执行人，查无可供执行的财产的，裁定终结执行；有可执行财产但暂不能处置的，裁定终结本次执行程序。被处罚金的被执行人，查无可供执行的财产，裁定终结本次执行程序。

根据被告人财产情况及罚金数额进行权衡，选择成本最低的方式。

如何缩小没收财产的范围？

《刑法》第59条规定，没收财产是没收犯罪分子个人所有的一部或全部，没收全部财产的，应当对犯罪分子及其抚养的家属保留必要的生活费用。

在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或应有的财产。

《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第9条：

判处没收财产的，应当执行刑事裁判生效时被执行人合法所有的财产；

执行没收财产或罚金刑，应当参照被抚养人住所地政府公布的上年度当地居民最低生活费标准，保留被执行人及其所抚养家属的生活必需费用。

没收财产辩护思路

一、限于刑事裁判生效时被告人所有的财产，包括案发前转让，案发前赠与

二、限于被告人财产，不得没收家属所有或应有的财产，包括家属所有的财产，被告人与家属共有的财产

三、应保留被告人及其所抚养家属必需的生活费用，包括唯一住房，延后执行，最低生活保障费。

广东省高院（2019）粤执复717号案，本院认为，本案的焦点问题是复议申请人许蕾对涉案银行账户存款是否享有实体权利、能否排除执行。《中华人民共和国刑法》第五十九条规定:“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有;夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。第十九条第一款规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”根据前述规定，在没收财产时，应当区别被执行人与其家属的财产。夫妻双方婚姻关系存续期间所得的财产，应当首先推定为夫妻共同共有的财产，除非有相反的证据证明。涉案两账户虽在被执行人名下，但复议申请人能够直接操作使用涉案账户，且涉案两账户与复议申请人名下银行账户互有资金往来，又无其他相反证据证明属于被执行人个人财产时，应当认定涉案账户的银行存款属于被执行人与复议申请人的夫妻共同财产。执行法院认为复议申请人未能证明上述存款取得的时间以及来源的类型，举证责任分配不当，适用法律有误，应当予以纠正。综合复议申请人的身患较重病症、两子需由其独自抚养等实际情况，复议申请人主张涉案银行存款应分割二分之一归其所有并排除本案执行，应当予以支持，执行法院应在限期内退还复议电请人相应的已被扣划的款项。依照《中华人民共和国刑法》第五十九条和《中华人民共和国婚姻法》。

辽宁省丹东市中级人民法院（2023）辽06执444号案，被执行人马某毅刑事裁判涉财产部分执行一案，辽宁省高级人民法院于2011年8月9日作出(2010)辽刑四终字第84号刑事判决，并处没收被执行人个人财产20万。该判决已发生法律效力。经本院刑事审判部门移送，本院执行立案部门于2023年10月13日立案执行，并依法向被执行人发出执行通知书、报告财产令等法律文书。
执行过程中，经查，被执行人有银行存款及网络资金，本院均裁定冻结。后经核实，被执行人名下建设银行账号为6236********_156_1的账户、交通银行账号为6222********的账户均开设于2022年，不属于刑事判决生效时的财产，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第九条，判处没收财产的，应当执行刑事裁判生效时被执行人合法所有的财产，故本院依法解除对前述账户的冻结。其名下网络资金开设时间不明，招商银行账户开设于判决生效之前，故对该5845.7元涉案资金，本院裁定划拨并上缴国库。此外，被执行人无不动产、车辆、船舶、收益类保险、理财、公积金、证券、网络资金等财产线索，经本院函询，其住所地基层组织亦未回复其名下有可供执行线索。

《刑法》第52条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第2条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额，造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。

广东省高院（2018）粤刑终203，204号案关于上诉人马元珍的上诉意见，经查，上诉人刘选赞等人供述上诉人马元珍在明知罗燕、刘选赞等人不如实申报进口货物的情况下，根据公司负责人的安排，在嘉源发公司负责制作报关资料(如合同、发票、装箱单等)，联系报关行报关、海关缴税等方面工作，其行为构成走私普通货物罪。原判根据上诉人马元珍受雇佣参与本案犯罪活动，其在共同犯罪中起次要、辅助作用，认定其为从犯，在法定量刑幅度内，以走私普通货物罪判处其有期徒刑五年，量刑并无不当，但在案证据证实上诉人马元珍受雇佣参与犯罪，只在走私团伙中领取固定工资，获利较少，原判对其判处罚金人民币八十万元过高，应予纠正。

广东省高院（2016）粤刑终1680号案

罚金考量因素

1、违法所得数额

2、造成损失大小

3、行为参与程度

4、罪行危害程度

5、手段卑劣程度

6、主观恶性大小

7、认罪悔罪程度

8、合规整改情况

9、经济负担能力

10罚金总额上限

检察院指控：受贿

特殊自首，办公室被抓了，交代了受贿的情节与监委不同的情况。监委到案情况说明，

部分未遂

积极退赃

认罪认罚

警示教育

家属求情

罚金缴纳能力低

行政罚款应折抵罚金

取众人之长，才能长于众人

客户视角：

办成事；被重视（如同病人希望被医生重视一样）；觉得值。