专利的概念和特征
“专利”不等于“专有其利”

专利=以公开换取国家授予的专有权利（出国防专利，其他均以公开）
 专利的概念：国家根据发明创造人的申请，以向社会公开发明创造的内容，及发明创造对社会有利为前提，在一定期限内授予发明创造人的专有权利。
专利制度作用：以公开换授权  提供技术信息和资料

18节 商标权的内容

一、注册商标专用权的范围

注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限——“双重相同”的商标使用属于假冒注册商标，推定存在混淆，可构成刑事犯罪

商标权人使用自己的注册商标不能侵犯他人的在先权利

在先权利不包括商标权，前一商标人可以主张后一商标无效，但不能提起侵权之诉，驰名商标除外。

第三节 知识产权的特征

知识产权是私权，主要涉及平等民事主体之间，转让、许可等权利行使依意思自治原则。

与同是绝对权的物权相比较特征

1.客体 非物质性

2.地域性 仅限于本国范围内予以承认与保护  对物权的所有权的保护是没有地域性的。

但是一些公约却削弱了地域限制。但不是缔约了就能没有地域限制的，公约不同保护的程度也就不同。

如伯尔尼公约是自动保护原则，自92年中国加入后，成员国之间是自动保护的。但是巴黎公约仅是便利跨国申请，未改变各国独立授权和注册原则。一项专利权和商标想要在其他国家获得保护，仍需要在其他国家申请相应的注册。

3.时间性

例外：商标（可续展保护期）、商业秘密，可以一直保护下去。原因是商标不存在再次创作，商业秘密是没有公开的。

排他性的控制

智力成果天然不是法律上的财产，信息的本质就是自由流动，一旦信息被披露，就会自由流动，无法控制。

未经许可，不得被他人利用。

垄断：公共政策的考虑，鼓励创新、保障创新者的利益，报酬动力。

著作财产权：可以转让、  放弃和继承

注册商标的续展

注册商标的有效期为10年，期满前12个月内办理续展手续，未能按时办理的，有6个月的宽限期，可以无限续展

商标的申请与注册

《巴黎公约》

一、外国人何时可在中国申请商标注册：

1、《巴黎公约》成员国国民

2、在《巴黎公约》成员国有惯常居所

3、以上情形之外，在中国办理商标注册和相关事宜的，应当委托依法设立的商标代理机构办理

二、商标是以在先申请决定，同一申请日的以使用在先决定，如同一天使用，则抽签决定。

以邮寄的商标申请的，以商标局收到之日为准。

三、优先权日与申请日

首次在《巴黎公约》成员国申请注册都能产生优先权日（六个月内申请可以使用优先权）

首次在国际展览会中使用，产生了优先权，申请日是以在国际展览会那天为准。

四、自愿注册原则和分类申请

1、自愿注册原则

除非违法或侵权，可以使用未注册商标

烟草和药品必须使用注册商标

2、分类申请

申请商标注册比较按商品分类申请，一标多类申请

五、商标注册问题的审查

绝对理由：3年任何人申请无效

相对理由：5年相关人申请无效

不予注册的相对理由

损害了其他民事主体的在先权利

（一）误导性使用地理标志

商标中有商品的地理标志，而该商品并不来源于地理标志标识的地区

作为证明商标和集体商标时可以注册

（二）以不正当手段抢注他人已使用或已有一定影响的未注册商标

（三）代理人代表人和其他关系人抢注

（四）禁止重复注册 ，商标之间的相同或近似，商品之间的相同或类似

判断标准：以消费者和经营者的一般注意力为标准

近似商标的判断

1、隔离观察

2、显著部分观察

3、整体观察

4、在先商标的显著性和知名度

近似商品的判断

1、商品或服务分类表

2、消费者的认知作为判断标准

（五）驰名商标

（六）商标注册侵犯他人的在先权益（五年内请求宣告无效）

二、不予注册的绝对理由

商标法对商标注册采用宽容态度，列有负面清单

（一）不予注册的绝对理由

损害公共利益，绝对不可被注册，如已注册，任何人在任何时候可请求宣告无效；

1、标志不具有显著性；（通用名称）（商标法11条）

显著性（识别性、区别性），使消费者能将商品来源区别开的特性

只有具备显著性的标志才能构成商标获得注册，对商标的保护不能保护不能妨碍公平竞争。

（1）固有显著性；标志的文字或图形与商品之间联系，越弱越有显著性

（2）获得显著性，长期使用后，消费者逐渐认识到了商标代表的商品的特定来源，从而使其产生了“第二含义”

（3）显著性的退化

（4）三维立体商标的显著性问题

三维商标仅以自身的商品的性质产生的形状不得进行注册

（5）三维标志具有实用功能性和美学功能性是不能获得注册的。

2、标志内容或注册方式违反法律禁止性规定

3、有民族歧视、欺骗公众后果或有损害道德风尚等不良影响

4、使用了特定的中外地名（县级以上）

如果有其他含义，作为集体商标证明商标商标使用，是允许的。

5、采用欺骗或者其他不正当手段进行注册

虚构 隐瞒事实真相、伪造营业执照等文件欺骗

6、不以使用为目的的恶意商标注册应当予以驳回

（二）不予注册的相对理由

17节

 一、取得商标权的途径

我国采用注册取得制而非使用取得制

专利权主体

一、发明人或设计人：完成发明创造及外观设计的自然人————申请人：1、职务发明创造-单位；2、非职务发明创造-发明人或设计人

二、外国人在什么情况下能获得专利

《巴黎公约》成员国公民

《巴黎公约》成员国有惯常居所或营业所

没有的，应当委托依法设立的专利代理机构

不授予专利权的对象

是明显违反法律

明显违反社会公德

明显违反公共利益

1、对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源（基因，双螺旋结构中有功能的代码），并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权，主要是为了公平和国家利益

2、自然规律、自然现象和抽象的思想

科学发现

智力活动的规则和方法

疾病的诊断和治疗方法（实施效果取决于医生和病人，不是一种稳定可以复制的方法）

动物和植物新品种都不能获得专利，

国务院颁布《植物新品种保护条例》

原子核变换取得的物质（军事用途）

平面印刷品的图案色彩或二者的结合作出的主要起标识作用的设计（瓶贴 标贴）

独创性：

1、个人独立创作完成；

（1）从无到有

（2）在原作品基础上再创作，eg：演绎作品

2、“创”的要求

（1）必须是治理投入而非体力活动。eg：号码编排

（2）必须留有创作的空间，体现创作者的个性。eg：转换五线谱（无创作空间，按规则结果一样）

3、诉讼策略：被告往原告发明创作前找类似创作，如果可以找到，就可以证明原告非独创，被告就未侵权。但并非只要被告的作品具有独创性就可以证明其不侵权（独创性的运用）

4、公式：接触+实质性相似

专利法保护的第二种客体

实用新型

通过对产品形状、构造的设计解决技术问题的技术方案

外观设计的概念和技术特征

附有美感并适用于工业

不是技术方案，不针对技术问题

针对产品的外观，与产品不可分离

形状、图案或结合，色彩与形状和图案的结合

色彩必须与形状结合构成一个整体（色彩不能单独）

与实用新型的区别：为了解决技术问题（功能性）是使用新型，为了好看是外观设计。

外观设计必须是工业上应用，能工业化批量生产制造

作品的概念：

1、必须处于文学、艺术、科学领域内。

2、作品必须是人类的智力成果；

3、能以有形的形式复制；

4、具备独创性

专利法的客体

发明 发明人

实用新型 发明人

外观设计 设计人

上述三种统称发明创造

发明：既可以针对产品又可以针对方法

解决技术问题 能较为稳定的重复实施，可复制推广

发明须建立在正确认识自然规律的结果

著作权的归属与行使

一、职务作品

须存在劳动聘用关系

须完成工作时完成的

1、特殊职务作品 作者仅有署名权

（1）主要利用了单位的物质技术条件的，并由单位承担责任的。这种资金设备和资料不是随处可得的。

工程设计图 产品设计图 地图 计算机软件等，应当着重保护单位的投资，英美版权的思路 

（2）其他法律行政法规规定的特殊职务作品

唯一一个《地方志工作条例》

（3）合同约定为特殊职务作品

2、普通职务作品

单位有两年内的有限使用权

二、委托作品， 属于承揽合同

有约定从约定，没有约定归受托人

委托人可以依约使用作品，可以在委托创作范围内免费使用。

三、合作作品

两人以上合作创作的作品

共同创作作品的合意

1、独立存在可以分割的部分，且有单独利用的价值，可以单独行使著作权

2、无法分割，没有单独利用的价值

协商一致，如协商不成时，可以单独许可，但是报酬应共同享有。

四、演绎作品

新作品须保留原作品的基本表达

原作品著作权人有演绎权

双重权利 双重许可

作者及著作权的自动取得

创作作品的公民是作者，通常原始取得著作权

民法分为法律行为（表意行为） 和事实行为

事实行为不需要行为能力和意思表示

成为作者的唯一依据就是创作，提供帮助和条件不是作者

法人作品

由法人或其他组织的

代表法人或其他组织意志创作

并有法人承担责任

动手的自然人丧失了作者权利

典型的法人作品：

李克强总理作出的国务院政府工作报告